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【案例名称】塑料制品公司合资争议仲裁案裁决书   
【判决时间】2000/1/18
 
 
【正文】
 
 
塑料制品公司合资争议仲裁案裁决书   
  中国国际经济贸易仲裁委员会(下称仲裁委员会)根据申请人A公司(下称申请人)与被申请人B公司(下称被申请人)以及另外一家香港公司于1997年8月签订的合资合同中的仲裁条款以及申请人向仲裁委员会提交的仲裁申请书,受理了本案。
  由于本案争议标的金额不超过人民币50万元,根据仲裁委员会仲裁规则第64条的规定,本案适用简易程序。由于申请人和被申请人未在仲裁规则规定的期限内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定独任仲裁员,仲裁委员会主任根据仲裁规则第65条的规定,于1999年9月15日指定×××为本案独任仲裁员,成立仲裁庭,审理本案。
  仲裁庭审阅了申请人和被申请人分别提交的仲裁申请书、答辩书及其各自所附具的证据材料,并于1999年11月1日在北京对本案进行了开庭审理。申请人和被申请人均派仲裁代理人出庭,对本案事实作了口头陈述,进行了辩论,并回答了仲裁庭提出的问题。
  在本案仲裁程序进行的过程中,被申请人在答辩书中对其仲裁主体资格提出异议。仲裁委员会作出的主体资格决定认定在公司是本案的适格被申请人;本案仲裁庭已进行的审理工作有效,本案仲裁程序应继续进行。
  开庭后,申请人和被申请人均向仲裁庭提交了书面补充意见和证据。
  由于本案案情复杂,经仲裁庭申请,仲裁委员会秘书长根据仲裁规则的规定,将本案仲裁庭作出裁决书的期限延长至2000年1月31日。
  本案已审理终结。仲裁庭根据事实和法律,作出本裁决。本案案情、仲裁庭的意见和裁决分述如下:

一、案情



  1997年8月,申请人(丙方)、被申请人(甲方)和香港C公司(乙方)签订了合资合同,共同投资举办合资企业。
  合资合同中规定,合资公司的注册资本为200万元人民币(折24万美元)。其中:甲方投资100万元人民币,占总投资额的50%;乙方投资80万元人民币,占总投资额的40%;丙方投资20万元人民币,占总投资额的10%。
  1997年8月10日,申请人(甲方)与香港C公司(乙方)签订了一份与前述合资合同名称一致的合资合同,共同投资举办合资企业,该合资企业的名称也与前述合资公司的名称一致。该合资合同中规定:合资公司的投资总额为200万元人民币(折24万美元),并以此为合资公司的注册资本,其中:甲方出资120万元人民币,占注册资本的60%;乙方出资80万元人民币,占注册资本的40%。
  1997年10月10日,中国政府有关主管部门对合资公司合同、章程及董事会成员名单作了批复:一、同意A公司(甲方)与香港C公司(乙方)签署的合资合同及章程。二、合资公司的投资总额200万元人民币(折24万美元),注册资本200万元人民币(折24万美元)。其中:1.甲方认缴出资额120万元人民币,占注册资本的60%,以现金投资入股。2.乙方认缴出资额80万元人民币,占注册资本的40%,以现汇投资入股。……六、批准合资公司董事会成员名单,同意由张×任董事长,马××任副董事长。
  申请人于1997年11月12日向合资公司投入人民币20万元。
  在办理本案合资合同及章程的审批手续过程中,因被申请人没有年检而使得合资合同的审批机构的批文中没有被申请人。据申请人称,经被申请人与申请人协商,将原来三方的合资合同中甲方与西方并为一方,在两方的合资合同中,甲方占60%(其中申请人占10%,被申请人占50%),并由被申请人的法定代表人张×任合资公司的董事长,被申请人的处长温××任合资公司的总经理。
  申请人在仲裁申请书中称:
  为履行合资合同,申请人在领取合资公司营业执照前代表合资公司以自己的名义与上海××厂订立合同。香港C公司和被申请人履行合资合同的出资义务,各出资人民币30万元,向上海××厂交付了定金。因合同约定交付定金后35天内付清款取货,申请人亦履行合资合同规定的出资义务,于1997年11月12日汇入合资公司账户人民币20万元。依照合资合同第11条、第14条的约定,被申请人应再出资人民币70万元。但被申请人违反合同的规定,不再向合资公司出资,致使购货合同和合资合同都无法履行,造成巨大的经济损失。
  此外,被申请人凭借管理合资公司财务之便,侵占申请人汇去的人民币20万元投资款一直未归还。
  申请人认为,申请人全面履行了合资合同约定的出资义务,是守约方;被申请人没有按照合同约定履行出资义务,其行为已构成严重违约。因此,被申请人应当承担违约责任,依照合资合同第42条的规定向申请人支付出资额9%的违约金,并承担由此造成的一切经济损失。
  另外,被申请人占用申请人的投资款人民币20万元,应当向申请人返还并赔偿利息损失人民币65110元。
  申请人提出如下仲裁请求:
  1.裁决被申请人退还申请人投资款人民币20万元并赔偿利息人民币65110元。
  2.裁决被申请人按照约定投资额9%向申请人赔付违约金人民币6.3万元。
  3.裁决被申请人承担本案的仲裁费。
  被申请人答辩称:
  申请人的仲裁请求均不能成立。申请人的投资款是汇入合资公司账户的,非被申请人的账户。被申请人未收取申请人的投资款,申请人不应向被申请人索要。申请人与被申请人的经济往来是另一法律关系,不属于仲裁委员会受案范围。
  申请人在开庭后补充陈述称:
  1.香港C公司与申请人于1997年6月签订了一份合资合同。申请人为履行此合同找到被申请人借款。被申请人经考察要求参股经营,占50%股份,并担任合资公司董事长。1997年9月4日,申请人、被申请人和香港C公司签订了本案合资合同。后被申请人的代表温××和申请人的代表前往上海××厂与香港C公司的代表一起进行考察后,同意以申请人的名义签订设备购销合同(因当时合资公司的手续尚未办理)。1997年9月,申请人将三方的合资合同及章程呈报给政府主管部门审批。因被申请人的执照尚未年检,被申请人提出,将合同的甲方与丙方并为一方,仍按原意向甲方占60%(被申请人占50%,申请人占10%),乙方占40%上报。故1997年10月10日批准文件批准张×为董事长,香港方马××为副董事长。
  2.申请人与被申请人的所有经济往来均基于三方合资合同,此外别无往来。造成合资公司未能正式成立且给申请人造成巨大经济损失的责任完全在于被申请人:首先,被申请人在明知自己未予年检的情况下欺骗申请人及香港C公司签订了三方合资合同;其次,由于被申请人不遵守诚信原则,骗取申请人人民币20万元投资款拒不返还。
  3.被申请人称人民币30万元入股资金是申请人向被申请人的借款,毫无依据。
  被申请人在开庭后补充答辩称:
  1.人民币30万元是申请人向被申请人的借款。
  申请人于1997年6月3日已和香港C公司签订了合资合同,只因无资金,才找到被申请人借钱,又提出让被申请人入股。申请人、被申请人和香港C公司之间的三方合资合同并未经政府主管部门批准,没有生效,故被申请人退出。但申请人为了与C公司合资,提出向被申请人借款。由于申请人既无担保又无抵押,就以招聘被申请人的人员为申请人的员工,委任董事长和总经理为条件。
  2.关于被申请人的张×担任合资公司董事长、温××担任合资公司总经理事宜。
  为能借到款,申请人提出让被申请人的人员担任董事长和总经理,以保证控制还款手段。考虑到总经理可以聘任,但董事长必须由股东一方出任,申请人就提出聘张×和温××为申请人的员工,然后委任张×为董事长,温××为总经理,这样张×和温××作为申请人的董事,出任董事长,代表的是申请人,而非被申请人。
  3.关于借款没有借据的问题。
  申请人原准备借款人民币50万元,先借30万元订购设备。如果非因30万元被骗,被申请人还会借给申请人20万元。被申请人原认为等全部借完50万元后再办理借款手续,所以,先借了30万元,没有办理借款手续。
  4.关于申请人提出被申请人占有股份的问题。
  申请人看到设备款被骗,就按三方没有生效的合资合同,称被申请人占有股份,将借款说成是被申请人的投资,将损失转嫁到被申请人的身上。被申请人早已退出,根本不占股份。
  5.关于与上海签订的设备合同。
  申请人提供的《工矿产品购销合同》上的甲方是上海××厂,乙方是申请人。申请人称其代表合资公司订购设备,没有证据。
  6.关于人民币20万元的问题。
  申请人的人民币20万元汇入合资公司账户后,由于香港C公司和上海××厂诈骗设备定金,在合资失败后,按照先前的约定由总经理温××经办将申请人在合资公司账上的人民币20万元在未扣除开办费的情况下还给被申请人,被申请人尚差人民币10万元没有收回。合资失败,总经理按照原先的约定还款是正当的,不是申请人所说的侵占申请人的投资款。

二、仲裁庭意见



  (一)根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条的规定,本案适用中华人民共和国法律。
  (二)根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第56条和《中华人民共和国仲裁法》第19条的规定,申请人、被申请人、C公司三方于1997年8月签订的合资合同(以下称“三方合同”)中的仲裁条款有效,对三方均有约束力。
  (三)“三方合同”因被申请人没有年检,未获得中国政府主管部门的批准,导致该合同不能生效,被申请人应对此承担过错责任。根据“合同法”第58条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定,被申请人应将其从合资公司取走的申请人依据“三方合同”投入的人民币20万元注册资本连同人民币65110元利息返还给申请人。
  (四)由于“三方合同”因被申请人没有年检,不能注册登记,于是出现了一个名称与“三方合同”完全一样的“二方合同”,其内容除了将“三方合同”中的三方改为申请人与C公司两方的有关条款以外,完全与“三方合同”相同。关于“二方合同”出现的原因,双方都承认是由于被申请人没有年检,“三方合同”不能生效,才订立“二方合同”。但是,仲裁庭注意到:
  申请人称:当工商局发现被申请人没有年检,不予注册登记后,被申请人即与申请人商量,决定将被申请人的50%股份和申请人10%的股份合并为新的甲方,以申请人的名义代表甲方签约,实际上被申请人仍按“三方合同”约定占有50%的股份,申请人仍占有10%的股份。为保证被申请人股份的权益,仍按“三方合同”的约定,由被申请人的法定代表人张×、处长温××分别担任合资公司的董事长和董事兼总经理,继续履行“三方合同”。
  被申请人则称:当工商局发现被申请人没有年检以后,被申请人从此退出合营。申请人为了继续合营,向被申请人借款出资。因申请人既无担保又无抵押,就招聘被申请人的法定代表人张×、处长温××为其职工,委任为合资公司的董事长和董事兼总经理,以保证能控制申请人还款。
  仲裁庭还注意到以下事实:
  1.被申请人没有提供任何申请人向其借款的事实,包括契约、借据或有关借款的协商文件、记录、往来函电或有关的银行单证等足以证明存在借款事实的有效证据,其提供的三份有关借款的书面证词,一份是被申请人的副总经理所为,属于自证;两份与本案没有任何关联,也没有参加争议的有关过程的人所为。三份证词都缺乏事实依据,故不足采信。被申请人提交了1997年9月10日汇给上海××厂购买合资公司设备定金30万元人民币的证据。虽然汇款单上注明是代申请人付设备定金,但这是由于当时无论“三方合同”或“二方合同”均未获批准生效,合资公司尚未正式成立,三方商定暂以申请人名义代合资公司签订设备购买合同并按“三方合同”约定的注册资本比例向上海××厂支付定金。被申请人在“三方合同”中的注册资本比例是50%,合资公司设备定金是60万元人民币。被申请人汇出的30万元人民币正是60万元人民币的50%,因此,这笔汇款是被申请人依照“三方合同”向合资公司的出资,而不是给申请人的借款。
  2.被申请人没有提供任何申请人招聘被申请人的法定代表人张×和处长温××为其职工的有效证明。相反,经办“合资合同”审批事宜的××招商局出具的书面证词称:“1997年3月、4月间,香港C公司来函征求合作伙伴,要在我县投资设立中外合资企业,我局便推荐了A公司。双方达成了设立中外合资企业的意向书。由于A公司占投资额的60%,需资金人民币120万元,而其自己资金不足,便又找到B公司借款。B公司经考察后提出入股,并要求控股50%,由B公司法人代表张×担任合资企业的董事长,处长温××担任合资企业的总经理。三方经协商于1997年8月底订立了合资合同,并经我局将合同及章程报政府主管部门批准。由于当时B公司的营业执照尚未年检,所以,B公司同意1997年10月10日下达的批准文件,将合同的甲方与丙方(即被申请人与申请人)并为一方,仍按原来的三方合同意向即甲方占60%股份(其中申请人占10%股份),应缴出资额120万元人民币作为投资额,乙方应缴80万元人民币。批准被申请人的法定代表人张×为合资企业的董事长,C公司马××为副董事长。”鉴于××招商局是办理合资合同审批事宜的政府主管机关,基本上参与了此项合资的全过程,了解实际情况,其证词内容与发生的客观事实具有合乎逻辑的内在联系,应予采信。
  3.仲裁庭注意到1997年8月20日申请人的经理王××委任张×为合资公司董事长、温××为董事的委任书以及张×以合资公司董事长的名义聘任温××为合资公司的总经理的聘任书。仲裁庭认为,由于当时“三方合同”和“二方合同”均未生效,合资公司及其董事会也未成立,上述任命和聘任不应具有法律效力。
  1997年10月10日,审批机关批准张×为合资公司的董事长。××招商局的证词称由于被申请人营业执照未年检,不得签订合资合同,因而将三方股东改为两方,由申请人出面代表申请人、被申请人两方签约,被申请人实际上仍按“三方合同”保留在合资公司中50%的股权,为此要求由被申请人的法定代表人张×任合资公司董事长,其处长温××任合资公司董事兼总经理,以保证其股权权益。因此,张×、温××都是按“三方合同”的约定代表被申请人一方担任合资公司的董事长、董事的。合资公司董事会的实际组成也是被申请人1名董事长、1名董事、C公司2名董事、申请人1名董事,与“三方合同”和章程的有关条款完全一致,符合客观实际。而被申请人主张是由于申请人因改订“二方合同”向被申请人借出资款120万元人民币,因无抵押、担保才由申请人招聘张×等为其职工,按“二方合同”任命张×等为合资公司的董事长、董事,以保证控制申请人还款,不能成立。理由前文已提及,现作以下补充:
  首先,被申请人没有提供借款的事实和有效证据,其主张还与若干事实相矛盾。例如,被申请人说没有借款合同或借据是因为先借给申请人30万元人民币,待以后全部借款交付给申请人后再订契约或写借据。这种说法有悖于借款须先订契约后付款项的通常做法。即使没有契约或借据,至少应当有一张申请人已经收到被申请人首批30万元人民币借款的收据。
  其次,被申请人让申请人招聘其法定代表人和处长为申请人的职工,再委任为董事长、董事并聘任为总经理,以保证控制申请人还款的做法也悖于常理。张×、温××既然被招聘为申请人的职工,其身份已经改变,特别是经申请人委任为合资公司董事长和董事之后,按照代理人不得同时为有利益冲突的双方代理的原则,被申请人的法定代表人张×不应当同时为被申请人和申请人的代理人。此外,被申请人担任合资企业的董事长、董事也不能起抵押或担保的作用。后者在债务人不能或不愿按约偿还债务时,债权人有权要求担保人履行债务或依法处分抵押物以实现债权。但担任合资企业的董事长或董事或总经理,在申请人不愿或不能清偿其债务时,由于这只是申请人与被申请人之间的债权债务关系,合资公司的董事长、董事或总经理均无权动用合资公司的财产和任何权益代申请人清偿其债务。所以,被申请人的主张与客观事实之间没有合乎逻辑的内在联系,不能被采信。
  4.被申请人的上述主张与已知的若干重要事实相矛盾。
  “二方合同”于1997年8月10日签订。按被申请人的主张,此时被申请人已退出合资公司,并已同意了借款120万元人民币给申请人履行其出资义务。如果是事实,申请人就不会于1997年11月12日向××县农村合作基金会联合会借款22万元人民币,依照“三方合同”约定的出资额向合资公司汇交20万元人民币的出资款。被申请人也不会于1997年派代表温××和申请人及C公司的代表一起到上海××厂对合资公司所需购买的设备进行考察;也不会派机械工程师到上海审验合资公司购买的设备,更不会于1997年9月10日按照“三方合同”约定的出资比例将30万元人民币设备定金付给上海××厂。被申请人也不会再以股东身份参加1997年12月23日在广州召开的董事会。
  5.被申请人在庭审时已承认,在其法定代表人张×和处长温××担任合资公司董事长、董事、总经理期间,将申请人投入合资公司的20万元人民币注册资本抽走并付给被申请人。如果张×、温××是以申请人招聘的职工的身份由申请人委派至合资公司担任董事长和董事,应当维护申请人在合资公司中的合法权益。但被申请人却在涉及申请人在合资公司的根本权益,即申请人的全部出资的安危时,违反其义务,利用合资合同赋予的合资公司董事长和总经理的职权,违反《中华人民共和国公司法》第34条、第59条和《中外合资经营企业法实施条例》第22条的强制性规定,抽逃并侵占申请人投入的20万元注册资本,依照《公司法》第214条的规定,应责令被申请人退还所侵占的资金。此事实进一步证明,张×、温××实际上是受命于被申请人并代表被申请人的利益在经营管理合资公司。
  (五)综合以上事实,仲裁庭认为:
  1.申请人、被申请人、C公司签订“三方合同”以后,发现被申请人因未年检,“广三方合同”不能被批准,而改订“二方合同”。其目的是借用“二方合同”的合法形式继续履行“三方合同”。“二方合同”形式上合法,但实际上申请人和C公司均未履行。“三方合同”虽然未能生效,但三方通过委派董事、组建董事会、部分出资、为合资公司购买设备等事实,部分地履行了合同中约定的事项。因此,被申请人关于“二方合同”订立后被申请人即已退出合营的主张不能成立。由于“三方合同”没有生效,上述履行合同约定事项的行为也不具法律约束力,各方均应返还其因合同取得的财产,其中被申请人利用其担任合资公司董事长、董事和总经理的地位和职权,抽走并占有申请人根据“三方合同”约定的注册资本比例投入的20万元人民币资金,应连同其利息65110元人民币返还给申请人。
  2.被申请人关于其30万元人民币购买合资公司设备的定金是借给申请人的借款的主张不能成立。这30万元人民币实际是被申请人按照“三方合同”约定的注册资本的出资比例汇给上海××厂的为合资公司购买设备的定金,是一种出资行为。由于这30万元人民币定金是依照与上海××厂订立的购销合同支付的,其返还属于另外一项法律关系,不属于本案审理范围。
  3.关于申请人要求被申请人因其未履行“三方合同”中所余的70万元人民币出资义务而应向申请人支付违约金6.3万元人民币的请求,鉴于“三方合同”未能生效,出资条款对被申请人没有约束力,仲裁庭不支持申请人的这项请求。
  4.本案仲裁费,应由申请人承担30%,由被申请人承担70%。

三、裁决


  仲裁庭裁决如下:
  (一)被申请人应返还违法占有申请人的20万元人民币出资款及65110元人民币利息。
  (二)驳回申请人的其他请求。
  (三)本案仲裁费由申请人承担30%,由被申请人承担70%。
  本裁决为终局裁决。
 
 
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