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【案例名称】合资公司出资争议仲裁案裁决书
【判决时间】1999/9/13
 
 
【正文】
 
 
合资公司出资争议仲裁案裁决书
  中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)根据申请人××投资有限公司和被申请人××公司之间签订的《××有限公司合同》中的仲裁条款和申请人提交的仲裁申请书,受理本案。
  本案仲裁庭由首席仲裁员×××、仲裁员×××和仲裁员××3人于1998年7月16日组成。
  仲裁庭详细审阅了申请人提交的仲裁申请书及其附件材料和被申请人提交的书面答辩及其附件材料,并于1998年10月21日在北京开庭审理了本案。申请人和被申请人均派仲裁代理人出庭,口头陈述了案情,进行了辩论,回答了仲裁庭的提问。庭后,双方均提交了书面的补充意见。
  1999年7月26日,仲裁庭在北京第二次开庭审理了本案,双方仲裁代理人均到庭。
  在本案仲裁程序进行的过程中,被申请人曾提出反请求(反诉),但后来又撤回了其反请求。
  本案作出裁决的期限为1999年4月16日,后因需要第二次开庭审理,经仲裁庭根据仲裁规则第52条的规定申请仲裁委员会秘书长批准,将作出裁决的期限延长至1999年9月16日。
  仲裁庭经合议于1999年9月13日作出本裁决。
  本案案情、仲裁庭的意见和裁决分述如下:

一、案情



  1992年7月18日,申请人与被申请人于中国××签订了合资合同。合同规定,合资经营的目的是进行房地产开发,经营开发范围是在××市及××经济技术开发区进行房地产开发,经营进出口贸易,从事一切国家允许的商业贸易经营活动。
  合同还规定,双方投资总额为500万美元;双方出资额为250万美元作为合营公司的注册资本,其中被申请人以土地使用权折合50万美元出资,占注册资本的20%,申请人以现汇200万美元出资,占注册资本的80%。
  ××省人民政府于1992年8月7日以外经贸×府×区字[1992]1337号文批准成立该合营公司。中华人民共和国工商行政管理局于1992年8月29日颁发了该合营公司的营业执照。
  在履行合营合同的过程中,申请人与被申请人发生争议,经协商未能解决,申请人遂向仲裁委员会申请仲裁。申请人提出如下仲裁请求:
  1.裁决被申请人赔偿因其履行合同约定出资义务,未完全交纳土地使用权出让金,导致合资公司位于××开发区2-6小区的19910.013平方米土地使用权被××开发区建设环保土地局收回,给申请人造成的经济损失人民币2229921.44元。
  2.裁决被申请人赔偿申请人因已建成别墅由于被申请人未能办理土地使用权证而不能正常经营错过销售时机所遭受的经济损失人民币1413721.66元。
  3.裁决被申请人赔偿申请人在被收回土地上已付出的前期开发费及利息共计429680.21元。
  4.由被申请人承担仲裁申请费和律师费。
  其后,申请人将其仲裁请求改为:
  1.终止申请人与被申请人合资合同,清算合资企业××企业有限公司;
  2.裁决被申请人赔偿因其未履行合同约定出资义务,未完全交纳土地使用权出让金,导致合资公司位于××开发区2-6小区的19910.013平方米土地使用权被××开发区建设环保土地局收回,而给申请人造成的经济损失人民币2229921.44元;
  3.裁决被申请人赔偿申请人因已建成别墅由于被申请人未能办理土地使用权证而不能正常经营以致错过销售时机所遭受的经济损失人民币1898296.72元;
  4.裁决被申请人赔偿申请人因合资公司解散而损失的管理费及利息共计人民币542414.02元4
  5.裁决被申请人赔偿申请人因土地被收回而损失的前期开发费及利息共计人民币295074.18元;
  6.由被申请人承担仲裁费、律师费人民币158600.00元及申请人为本案支出的其他费用。
  最后,申请人又将其上述仲裁请求的第二项撤销。因此,申请人的最后请求只有5项,即上述请求的第2项至第6项。
  被申请人曾提出反请求(反诉),后又撤回其反请求。
  申请人的主要申诉如下:
  1992年10月8日,合营公司与××开发区土地管理局签订国有土地使用权出让合同;据此,××开发区土地管理局出让位于开发区2-6小区面积为29042.20平方米的地块给合营公司,出让金标准为160.00元/平方米,合同规定上地使用权出让金分两次交付,1992年9月16日交付30%,1993年9月16日前交付70%。申请人于1992年10月和1994年3月28日共交纳4042.20平方米出让金人民币651474.79元,其余25000平方米土地出让金按申请人与被申请人合营合同的规定应由申请人交纳。
  1992年9月16日,××开发区建设环保局代被申请人向××开发区土地管理局交纳了5156.25平方米土地使用权出让金人民币825000.00元。
  1993年,××开发区建设环保局与××开发区土地管理局合并为××开发区建设环保土地局后,××开发区建设环保土地局于1994年3月向××会计师事务开发区分所出具被申请人已办理齐全2-6小区25000平方米土地手续的证明;据此,该会计师事务所于1994年4月20日出具了申请人和被申请人完成约定出资的验资报告书。但事实上,被申请人并未交纳剩余的土地使用权出让金,结果导致××开发区建设环保土地局于1998年3月13日以×开建环土字[1998]14号文和16号文决定解除合资公司与其签订的国有土地使用权出让合同书,收回已出让的土地使用权,理由是合资公司未交纳土地使用权出让金,未及时施工建设。
  被申请人本应以××开发区2-6小区25000平方米土地使用权作价出资,但仅实际缴纳了5156.25平方米土地使用权出让金,其余19843.75平方米土地使用权出让金未缴纳,造成土地使用权被收回和申请人已投资建成的别墅不能及时销售的严重后果。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第31条、国务院批准,对外经贸部、国家工商局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条和《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条、第18条和第19条的规定,被申请人应承担未履行出资义务的责任,并应赔偿申请人所受到的一切经济损失。
  被申请人主要的申辩是:
  1.1992年9月16日,被申请人按规定交纳了第一批土地使用权出让金人民币825000元。后来,被申请人发现,申请人将其注入合营公司的资金200万美元,以国外购买钢材的名义,全部由合营公司汇回香港,抽逃了出资,合营公司没有资金,无力对土地开发和建设,土地随时都可能被土地主管部门收回,被申请人交纳的土地使用权出让金也会被没收,为了避免更大的损失,被申请人决定暂停交纳第二批土地使用权出让金。因此,被申请人未按合同规定交纳第二批土地使用权出让金的行为是申请人抽逃合营公司的全部资金,首先违约而造成的。
  申请人抽逃资金的情况如下:
  (1)购买钢材的合同实际上是申请人自己与自己签订的,申请人派任合营公司的董事长吕××既代表购货方在合同中签字,又代表供货方在合同中签字;而且,供货方的地址。电话、传真与申请人的地址、电话、传真完全相同。
  (2)购货合同规定“见单后付款”,但在从未见单的情况下,申请人即将其投入合营公司的200万美元汇出。
  (3)几年以来,合营公司至今没有收到过一吨钢材。
  (4)购买钢材之事,根本未经合营公司董事会同意。
  (5)合营公司根本没有买卖钢材的记录。
  2.土地主管当局解除其与合营公司签订的土地使用权出让合同并收回29042.20平方米使用权的原因,第一是合营公司未依约开发和建设该土地,第二是未依约交纳土地使用权出让金。这说明,此事的责任首先在于申请人。
  申请人反申辩如下:
  申请人至1994年4月19日为止向合营公司投入资本2000009.48美元,符合合营公司合同的规定。
  申请人的出资完全在合营公司董事会的控制之下,购买钢材是双方共同的行为。
  被申请人出示的4份与合营公司经营行为相对应的中国人民建设银行汇款回单每一份上面均盖有合营公司的财务章、合营公司董事长吕××的名章和合营公司总经理张××的名章。张××同时是被申请人委派的合营公司的董事。
  合营合同第15条规定了7类应由董事会一致通过方可作出决定的事项,被申请人所质疑的合营公司经营行为不属于这7类事项,而属于该条文中所述的其他事项;该条文规定:“其他事项应由双方全体董事会成员2/3以上通过方可作出决定”。
  合营合同第14条规定,合营公司董事会由8人组成,被申请人委派3人,申请人委派5人。董事长由申请人一方担任。
  购买钢材不是申请人的单方行为,这些行为即使不能说是合营公司董事会全体一致通过而为的行为,也可以说是合营公司董事会2/3以上董事通过而为的行为,也就是说由被申请人方的1名董事加上申请人方的5名董事(超过了董事会全体成员的2/3)通过而为的行为。
  综上,可以得出结论,申请人的资质完全符合合同规定。被申请人所质疑的购买钢材的行为是申请人与被申请人双方共同决定而作出的行为。至于这些经营行为盈亏与否则属于另一法律关系,与本案无关。而且,合营公司总经理系被申请人委派的,合营公司具体经营行为由总经理负责,被申请人所质疑的购买钢材的经营行为应由被申请人自己承担解释责任。
  最后,被申请人提出违约者是申请人,根据合营合同第38条“只有守约方才有权要求违约方赔偿经济损失”的规定,申请人根本没有权利向被申请人主张损失赔偿,请求仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。

二、仲裁庭意见



  1.本案申请人和被申请人在合营合同中约定,“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖”;据此,本案适用的法律应为中国法律。
  2.仲裁庭注意到:
  (1)被申请人未依约向土地主管当局交纳第二批应交纳的土地使用权出让金,被申请人说其未交纳第二批土地使用权出让金的理由是它发现申请人将其投入合营公司的注册资金200万美元抽逃至香港,使合营公司至今无力在已获得土地使用权的部分土地上开发和建设,首先违约,故暂停交纳第二批土地使用权出让金。《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条规定,“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方……”。据此,本案被申请人是可以暂时中止履行其交纳第二批土地使用权出让金的合同义务的,但是被申请人应当立即通知申请人。然而,被申请人从未通知过申请人。因此,仲裁庭认为,被申请人应承担其未依约交纳第二批土地使用权出让金而导致土地被收回的责任。
  (2)申请人承认,他投入合营公司的资金2000009.48美元已全部汇到香港购买钢材,但是他说这不是申请人单方的行为,而是申请人和被申请人双方共同的行为,主要理由是:
  第一,这些钱分批汇出时,每批汇出的有关单证上均盖有合营公司董事长吕××(申请人委派的)的名章和合营公司总经理兼董事张××(被申请人委派的)的名章,这说明被申请人方是同意将此2000009.48美元汇到香港购买钢材的;
  第二,合营公司第15条规定,“董事会是合营公司的最高权力机构,决定合营公司的一切重大事宜,下列事项须董事会一致通过,方可作出决定:
  ①合营公司的章程修改;
  ②批准财务年度报表、收支预算、年度利润分配方案;
  ③总经理、主要经营管理人员的聘用;
  ④企业注册资本的增加或转移;
  ⑤决定企业停止、终止或解散;
  ⑥合营公司与其他经济组织合并;
  ⑦合营公司产品销售及价格的确定。
  其他事项应经双方全体董事会成员2/3以上通过方可作出决定”。
  将合营公司资金2000009.48美元汇到香港购买钢材属于上述规定的其他事项,无须董事会全体成员一致通过方可作出决定,只要董事会成员2/3以上通过即可作出决定。将合营公司资金2000009.48美元汇到香港购买钢材一事,已得到申请人方5位董事和被申请人方1位董事(张××)的同意,这已得到董事会全体成员2/3以上同意,也就是得到了董事会的同意。因此,此事是申请人与被申请人双方共同的行为。
  仲裁庭认为;
  第一,张××只是被申请人方3名董事中的1位董事,他无权代表被申请人,他的名章盖在将合营公司注册资本汇到香港购买钢材的单据上并不能说明被申请人同意此事;
  第二,2000009.48美元是合营公司注册资本总额的80%,也是合营公司流动资金的总额,合营公司其余的20%注册资本是以土地使用权折价而成的,不是流动资金,所述2000009.48美元全部汇走后,合营公司根本就无法依约依法在取得土地使用权的土地上进行开发和建设,这是合营公司的重大事宜,不属于合营合同第15条所述的其他事项,而属于该条款规定的须经董事会全体成员一致通过方可作出决定的事项,即属于“企业注册资本的增加或转移”范围的事项,合营公司董事会从来没有召开董事会会议讨论过此事,更没有董事会全体成员一致通过而对此事作出的任何决定,申请人说已有6位董事同意此事,也只是一种推论或论述,因此,申请人声称合营公司董事会已同意将合营公司全部流动资金2000009.48美元汇到香港购买钢材,是没有事实依据的;
  第三,合营合同虽然就规定合营公司的经营开发范围包括“经营进出口贸易……从事一切国家允许的商业贸易经营活动”,但是合营合同十分明确地规定:“合资经营的目的是进行房地产开发”,特别是××省人民政府1992年8月7日颁发的外经贸×区字[1992]1337号《中华人民共和国中外合资经营企业批准证书》只批准合营公司的经营范围为“房地产开发、兴办实业、兼营建筑、装饰材料、工艺品”,中华人民共和国国家工商行政管理局发给的企合××总副字第000775号1/1《中华人民共和国企业法人营业执照》也只准许合营公司的经营范围为“房地开发、配套销售自产建筑、装饰材料、工艺品”,还应提出的是,当时进行钢材贸易必须得到中国对外经贸部有关部门的批准,本案以合营公司名义进行钢材贸易并未获得中国对外经贸部的批准,因此,此事是超出合营公司的经营范围和违反中国外贸的规定的。
  3.仲裁庭还注意到:
  ××经济技术开发区建设环保土地局于1998年3月12日作出的×开建环土字(1998)14号“关于解除×开地会字(92)086号《国有土地使用权出让合同书》的决定”的全文如下:
  “××宏运企业有限公司:
  你公司于1992年10月18日与我局签订了使用Ⅱ-6小区29042.20平方米土地的×开地合字(92)086号《国有土地使用权出让合同书》,你公司在履行合同使用土地的过程中,严重地违犯了合同第7条、第9条的规定。现依据合同第10条、第28条的规定,经研究决定:
  解除你公司的×开地合字(92)086号合同,终止履行。
                ××经济技术开发区建设环保土地局
                         (章)
                       1998年3月12日”
  《国有土地使用权出让合同书》第7条规定:
  “根据拟建工程的规定,确定建设周期为2年,自1992年9月12日起至1999年9月11日止。”
  《国有土地使用权出让合同书》第9条规定:
  “本地块的出让金标准为160.00 元/平方米,总计4626752元……
  乙方(本案被申请人)分两次向甲方(××经济技术开发区土地管理局,现为××经济技术开发区建设环保土地局)缴付本息,每次缴付额度依次为总额的30%、70%,缴付时间依次为1992年9月16日,1993年9月16日前……”。
  上述两决定说明,《国有土地使用出让合同书》被解除和有关土地被收回的原因是:
  第一,合营公司没有在确定的建设周期内进行和完成施工建设;对此,本案申请人应承担责任,因为他的单方行为将合营公司的全部流动资本汇到香港购买钢材,导致合营公司没有资金去进行土地开发并在确定的建设周期内进行和完成施工建设,即使申请人能证明将合营公司全部流动资金汇到香港购买钢材是申请人与被申请人双方的共同行为,申请人也应共同承担责任。
  第二,合营公司没有依约近期向土地局缴付土地使用权出让金;对此,被申请人依约应承担责任,因为根据约定,合营公司应缴付的土地使用权出让金是由被申请人缴付的。
  综上所述,仲裁庭的最后意见是:
  一、将合营公司的全部流动资金2000009.48美元汇到香港购买钢材是申请人单方的违约、违法的行为。
  二、不按约按期向土地局缴付土地使用权出让金是被申请人单方的违约行为。
  三、上述一、二项所述行为,从出资的含义上讲,申请人由于将其投入合营公司的2000009.48美元全部汇回香港购买钢材,历时6-7年之久,没有见到一吨钢材,也没有把钱汇回合营公司,实属出资未到位;被申请人由于未缴付土地使用权出让金而未取得土地使用权作为其出资,也实属出资未到位。双方在出资方面均属违约。
  四、申请人和被申请人应对土地使用权出让合同被解除和土地被收回共同承担责任。
  五、因此,仲裁庭对本案申请人的5项仲裁请求,均不能予以支持。
  六、本案仲裁费应由申请人承担60%,由被申请人承担40%;申请人和被申请人因办理本案而支出的其他费用包括律师费、差旅费等,应各自承担。

三、裁决


  1.驳回申请人的全部仲裁请求。
  2.本案仲裁费由申请人承担60%,由被申请人承担40%。
  本裁决是终局裁决。
 
 
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